【内容提要】

国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物的行为涉嫌贪污犯罪，但实践中对于公职人员利用职务便利帮助他人非法占有公共财物的行为如何定性，容易存在不同认识，笔者通过一起案例进行分析，以资借鉴。

【基本案情】

康某，A区征收中心（事业单位）征收补偿一科科员；李某，A区B乡政府副乡长；蒋某，B乡政府拆迁腾退办公室干部；朴某，B乡某村村民。

2014年11月，A区征收中心受A区政府委托负责实施A区B乡的征收项目。康某系该项目负责人，负责与被征收人协商及签订补偿协议、协议要件初审等工作。蒋某系乡政府派驻到征收项目现场的工作人员，协助征收中心开展工作，负责乡政府与征收中心的联络事宜。2015年11月，B乡村民朴某意图伪造材料骗取征收补偿款，经中间人穆某请托康某、蒋某提供帮助。朴某向康某、蒋某隐瞒伪造材料一事，并许诺事后会给予二人好处费。康某在审核朴某提交的材料时发现其宅基地证明系伪造的，经过计算得知如审核通过，朴某可非法获得征收补偿款600余万元，便与蒋某商量可以帮朴某获得补偿款但不能让他独吞，二人向朴某索要150万元。朴某为顺利获得600余万元，表示愿意分出150万元给予二人。后康某为朴某出具虚假宅基地认定材料。因本次征收针对B乡村民，需乡政府配合征收中心认定村民宅基地情况，康某按程序将朴某的虚假宅基地认定材料交给李某审核，李某因发现材料存在问题而拒绝盖章。

后蒋某发现李某存在违规帮助他人办理征收补偿事宜的行为，便将朴某材料混入李某所帮人员的材料中，凭借自己与李某多年交情请托李某盖章，李某碍于情面，最终在朴某的问题材料上盖章，其与蒋某并无经济往来，且对康某、蒋某、朴某共谋的事不知情。后朴某的征收补偿事宜得以顺利推进。2016年2月，康某要求朴某在签订征收补偿协议前先支付150万元。朴某则坚持收到600余万元后再给钱。经协商，朴某先将150万元转入中间人穆某账户中，待补偿款到账后穆某再将钱款分与蒋某、康某。2016年4月，朴某获得补偿款600余万元，随后康某分得75万元，蒋某分得75万元。

【分歧意见】

本案中，康某、蒋某与李某的行为均系利用职务便利帮助他人获取非法利益，对于康某、蒋某、李某的行为如何定性存在以下不同意见：

第一种意见认为：康某、蒋某利用负责征收工作的职务便利，接受朴某请托，明知朴某不属于征收补偿对象，仍违规为其办理征收补偿手续，共同收受朴某给予的好处费150万元，康某、蒋某构成受贿罪共同犯罪。同时，因康某、李某违规开展征收补偿的行为造成国家征收补偿资金损失600余万元，康某、李某构成滥用职权罪。对康某应按照滥用职权罪与受贿罪数罪并罚。

第二种意见认为：本案中，朴某获取征收补偿资格的关键取决于B乡政府副乡长李某，蒋某仅起到居间联系的作用，而康某只是提供审核材料，决定权在李某。康某、蒋某与朴某等人共同虚构征收补偿事实，骗取征收补偿款，康某、蒋某与朴某等人构成诈骗罪的共犯。

第三种意见认为：康某、蒋某明知朴某不属于征收补偿对象，亦明知朴某欲非法占有公共财物，仍利用职务便利违规为其办理征收补偿手续，本质上是帮助朴某非法占有公共财物，且实际上也分得部分补偿款；李某明知朴某宅基地认定材料系伪造的，仍接受蒋某请托，违规履职帮助朴某非法占有补偿款；因此，康某、李某、蒋某与朴某构成贪污罪共同犯罪。

第四种意见认为：康某、蒋某明知朴某不属于征收补偿对象，亦明知朴某欲非法占有公共财物，仍利用职务便利违规为其办理征收补偿手续，本质上是帮助朴某非法占有公共财物，且也分得部分补偿款，康某、蒋某和朴某构成贪污罪共同犯罪；李某违规审核朴某宅基地认定材料，造成征收补偿款损失600余万元，构成滥用职权罪。

【意见分析】

本案中，笔者同意第四种意见，具体分析如下。

一、非法占有目的评析

非法占有目的是贪污犯罪的主观构成要件，对行为人是否具有非法占有目的，应本着主客观相一致的原则，结合具体案情具体分析。本案中，康某在得知朴某欲以虚假材料非法骗取征收补偿款600余万元的意图后，与蒋某商量可以帮朴某获得补偿款但不能让他独吞，双方有了共同侵吞600余万元征收补偿款的意图，而朴某为顺利获得600余万元补偿款，也表示愿意分出150万元。因此，康某、蒋某和朴某主观上对于共同骗取征收补偿款并进行瓜分具有通谋，康某、蒋某向朴某索要150万元，系欲瓜分朴某可能非法骗取的征收补偿款的行为，并非利用职权索取贿赂的行为。

同样是利用职权帮助他人获取非法利益，李某对该笔600余万元补偿款是否具有非法占有目的呢？笔者持否定观点。虽然李某客观上利用职权帮助朴某非法占有了征收补偿款，但其主观上是为了维护其与蒋某的关系，是徇私情的行为。李某在本起事实中仅违规审核了朴某的材料，其并不知晓也未参与康某、蒋某与朴某等人非法占有补偿款的行为。李某对国家损失600余万元补偿款应是放任其违规履职后果发生的心态。根据主客观相一致的原则，李某对该笔600余万元补偿款并无非法占有目的。

二、职务上的便利评析

贪污罪中，利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。根据2012年9月最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》中指导案例11号杨延虎等贪污案的裁判要点，“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”因此，贪污罪中的利用职务上的便利强调的是职务行为与公共财物的关系，简言之，行为人履行职务中对公共财物有支配和占有的权力。主管是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理和使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

本案中，康某负责与被征收人协商及签订补偿协议、协议要件初审等工作，不具备主管、经手公共财物的权力。但拆迁补偿协议的签订包含了对征收补偿款等公共财物的分配和处置，康某对协议要件的初审职责中亦包含对公共财物的处置权力，其职权包括管理公共财物的权力，符合贪污罪中的利用职务上的便利。本案中A区征收中心自身并无征收的权力，其开展征收工作系受区政府的委托行使，征收中心的征收权力来源于国家机关的授权委托。因此康某作为征收中心的工作人员，其负责B乡征收项目的权力也来源于区政府的授权委托，在受委托前康某并无该项职权。根据刑法第三百八十二条第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”

B乡副乡长李某明知朴某的材料系伪造的，仍违规同意对该材料盖章确认，客观上利用职权帮助了朴某违规获取补偿款。但本次征收项目实施主体为A区征收中心，征收补偿事宜和补偿款的发放均由征收中心负责，B乡并不参与，仅在宅基地认定方面配合征收中心开展工作，乡政府按规定对征收范围内的宅基地进行确认，属于履行对集体资产的管理职能，并非管理征收补偿款的职能。李某审核B乡村民宅基地的行为，系对本乡域内管理的集体财产权属情况的确认，具体补偿还需要经过测量房屋面积、核算人口等，这些工作都是由区征收中心主导开展。李某作为B乡副乡长，对拆迁中的公共财物并无主管、管理、经手的权力，因此李某不符合贪污罪中利用职务上的便利要件，且未与康某、蒋某、朴某共谋实施贪污行为，不构成贪污罪。但李某违规履职导致国家财产受损的行为，构成滥用职权罪。

三、共谋的评析

刑事责任基础在于行为人基于所知做出了何种具体的行为。共同犯罪中，必须以共犯之间的意思联络为前提，意思联络的判断应以共犯行为关联的具体事实为基础。

本案中，康某、蒋某二人明知朴某欲非法占有征收补偿款，共谋利用职权帮助朴某，并要求分得部分补偿款。朴某也知晓只有借助康某、蒋某的职务便利，其才能非法占有该笔600余万元补偿款，因此同意二人从补偿款中分得150万元的要求。双方相互支持、各取所需，在利用康某、蒋某职权共同非法占有征收补偿款一事上达成共识，并基于此实施了非法占有征收补偿款的行为，康某、蒋某、朴某三人构成共同贪污犯罪。

李某在接受蒋某请托违规审核朴某材料时，仅与蒋某在违规履职范围内形成意思联络，但其对康某、蒋某、朴某共谋骗取征收补偿款不知情，并未与蒋某等人就非法占有征收补偿款的事情形成共谋。即便认为李某能根据当时情况推测出蒋某与朴某等人意图共同非法占有征收补偿款，那也只是李某的主观推测，而共犯中的意思联络需要行为人犯意的传递、接受和反馈过程，单方面的推测不能认定存在意思联络。本案中，李某并未参与康某、蒋某、朴某等人骗取征收补偿款的行为，亦未参与分赃，不宜按照共同贪污犯罪论处。

四、康某、蒋某的行为不构成受贿罪或诈骗罪，而是构成贪污罪共同犯罪

本案中，有意见认为，从行为表现上看，康某与蒋某合谋，利用职务便利违规为朴某办理征收补偿，并以此向朴某索要钱款，应构成受贿罪。康某、蒋某获得的钱款系朴某在获得征收补偿款之前存入中间人账户中的钱款，并未实际分得征收补偿款，因此不构成贪污罪。笔者不同意该意见。

首先，从主观方面看。康某与蒋某明知朴某意图以伪造材料的方式骗取征收补偿款，二人合谋利用职务便利帮助朴某，但不能让其独占征收补偿款，欲从中分得150万元。康某、蒋某二人主观上具有非法占有该笔征收补偿款的故意。朴某知道二人意思表示后，为了顺利拿到600余万元补偿款，也同意分给二人150万元。双方就非法占有该笔600余万元补偿款形成通谋。虽然形式上系康某、蒋某向朴某索取好处费，但实质上是三人共同骗取征收补偿款并进行分赃的意思联络。

其次，从客观方面看。康某、蒋某索取的150万元是朴某先行支付至中间人账户中，形式上与600余万元补偿款并无关系，但实质上该笔钱款系康某与朴某共同贪污后的分赃行为。康某、蒋某能实际获得150万元赃款正是基于朴某能得到600余万元补偿款，康某要求朴某先行支付钱款可视为对贪污款的预支，分赃的具体方式并不影响赃款之间的关联。

再次，康某、蒋某与朴某构成共同犯罪，应当以共犯论处。共犯的定性以正犯为准。朴某虽然有虚构征收补偿材料的行为，但康某并未基于朴某的欺骗行为错误地处置财产，因此朴某的欺骗行为与其获得600余万元补偿款之间的因果关系中断，介入了康某的违规履职的因素。朴某虚构材料的行为仅对结果具有辅助作用，康某违规履职的行为才是朴某获得600余万元补偿款的直接原因，因此康某是共犯中的正犯。康某、蒋某与朴某共谋虚构事实，共同骗取补偿款的行为，应当以贪污罪共犯论处。

最后，对于600余万元补偿款的评价。按照第一种意见，600余万元系康某滥用职权造成的损失，康某违规履职并造成600余万元征收补偿款的损失，其行为虽符合滥用职权犯罪构成要件，但康某、蒋某的行为同样系利用职务便利伙同朴某非法占有公共财物，亦构成贪污犯罪，属于贪污罪和滥用职权罪的想象竞合，择一重罪处罚，应按照贪污罪对康某、蒋某定罪量刑。